Las ofertas con variantes o alternativas.

Me han preguntado en la comunidad sobre el tema de la presentación de ofertas con variantes (o alternativas) y voy a copiar aquí lo que escribí allí.

Ya anticipo que yo es un asunto que lo tengo apartado, porque creo que no somos capaces de entenderlo ni de aplicarlo. Me refiero a que si valorar diferentes proposiciones es "complicado", sobre todo cuando hay que emitir un juicio de valor, cuando hay variantes la complicación se multiplica, así que en principio, lo evitamos.

Dicho esto recopilo un poco de información sobre el asunto:

1. Regla general, cada licitador sólo puede presentar una proposición económica.
La regla general es que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, según el art. 129.3º.

La infracción de esta norma da lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas, estaríamos ante la presentación de proposiciones simultáneas que vulneran el principio de igualdad los licitadores.

Según podemos leer en el informe 19/04, de 12 de noviembre de 2004, "la evolución de la legislación española de contratos de las Administraciones Públicas sigue una línea recta en este extremo, pues tanto el artículo 81 como el 88 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en su primitiva redacción, ya establecían que la admisibilidad de variantes debía configurarse como excepción a la prohibición de presentación de más de una proposición y que la toma en consideración de las variantes requería el ajuste a los requisitos y modalidades de presentación señaladas en el pliego de cláusulas administrativas, siendo la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, la que introduce simples modificaciones de redacción en estos artículos que pasan a constituir los artículos 80 y 87 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".

Este régimen se mantiene en la Ley 30/2007.

2. Excepción a la regla general, la presentación de variantes o mejoras.
La regla general tiene reconocidas en la ley dos excepciones:

1. La presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica (art. 132).
2. La admisibilidad de variantes o mejoras (art. 131).

3. Admisibilidad de variantes o mejoras.
Según el art. 131:
"1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.
2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.
3. En los procedimientos de adjudicación de contratos de suministro o de servicios, los órganos de contratación que hayan autorizado la presentación de variantes o mejoras no podrán rechazar una de ellas por el único motivo de que, de ser elegida, daría lugar a un contrato de servicios en vez de a un contrato de suministro o a un contrato de suministro en vez de a un contrato de servicios."

4. Para qué sirven las variantes.
Hay que partir del hecho de que un poder adjudicador sólo puede contratar cuando sea "necesario para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales" siendo necesario "determinar con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que se pretenden cubrir mediante el contrato, la idoneidad de su objeto y contenido", (art. 22).

Pero en ciertas ocasiones, es complicado determinar con precisión la naturaleza, la extensión o el contenido del contrato que se proyecta realizar o dicho de otra forma, lo previsto en el pliego es "susceptible de ser mejorado por otras soluciones técnicas propuestas por los licitadores".

En estos casos, los licitadores pueden presentar variantes o alternativas partiendo de los criterios de valoración de las ofertas. Según el art. 134 3º b) relativo a la utilización de más de un criterio de valoración ...."cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución."

Por ejemplo y partiendo de definiciones de la Comisión Europea, el órgano de contratación puede fijar como criterio de valoración de las ofertas:

• Medidas "verdes" que serán aquellas que minimicen el impacto ambiental a través de la reducción del consumo de recursos y de residuos, y promueva alternativas que utilicen productos reciclados o que provienen de recursos renovables.
• Medidas "sociales" que serán aquellas que fomenten la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social, asegure la calidad de la ocupación, incluya perspectiva de género, ...
• Medidas "éticas" que serán aquellas que garanticen unas condiciones laborales dignas en toda la cadena de producción y suministro, sobre todo hacia países del Sur, y apoye las iniciativas de comercio justo.

En todos estos casos el poder adjudicador define qué/cómo quiere valorar en las ofertas, pero lo hace sin precisión y pide a los licitadores que concreten (porque el poder adjudicador no sabe) cómo lo harían presentando variantes o alternativas.

Como he dicho antes, valorar esto y valorarlo bien creo que es de "nota". Dejo aquí un guía sobre la posible inclusión de criterios de paz y derechos humanos en la contratación pública.

Este gran supuesto general (el desconocimiento del poder adjudicador sobre cómo está el mercado y las soluciones que oferta) se concreta para:

• la concesión de obra pública, (art. 113.5º).
• las obras a tanto alzado y con precio cerrado, (art. 216.3º c)).

5. Requisitos.
Se puede decir que son:

• que guarden relación con el objeto del contrato. por los poderes adjudicadores
• que deberán mencionarlos en el pliego y en los anuncios.
• que se mencionen con precisión.

5.1. Relación con el objeto del contrato. por los poderes adjudicadores
Si los criterios de valoración de las proposiciones deben estar "directamente vinculados al objeto del contrato" (art. 134.1º), las variantes o alternativas, también.

Según podemos leer en el informe 19/04, de 12 de noviembre de 2004, "...esta interpretación literal se ve confirmada por la evolución normativa sobre proposiciones simultáneas y variantes, tanto en las Directivas comunitarias, como en al legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Las Directivas 93/37/CEE, (artículo 19), 93/36/CEE (artículo 16) y 92/50/CEE (artículo 24), que son las que se incorporan al texto de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, no se ocupan de las proposiciones simultaneas en general, sino únicamente de las variantes y, aunque con alguna contradicción en cuanto al carácter positivo o negativo de la autorización de variantes exigen, en todo caso, para que puedan ser admitidas o “tomarse en consideración” que respondan a los requisitos mínimos exigidos por los poderes adjudicadores que deberán mencionarlos en el pliego así como las modalidades de su presentación. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 24 de la reciente Directiva 2004/18/CE, de 3 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, de obras, de suministros y de servicios, aclarando específicamente que “solo se tomarán en consideración las variantes que cumplan los requisitos mínimos exigidos”.

Según el informe 59/09, de 26 de febrero de 2010 sobre "la ejecución de obras accesorias" .... "de igual modo, no se cumple el requisito mencionado cuando las obras adicionales exigidas no guarden la debida relación con la prestación objeto del contrato....se considerarán variantes o mejoras admisibles las que ...guarden relación directa con el objeto del contrato."

5.2. Hay que explicitarlo en el pliego y en el anuncio.
Siguiendo con lo dice el informe 59/09, de 26 de febrero de 2010 "...así, no se cumple tal requisito cuando se pretende valorar la ejecución adicional y gratuita de obras adicionales por parte del contratista, sin que previamente se hayan sido especificadas en los pliegos y concretada la forma en que deberán valorarse a efectos de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa."

5.3. Hay que hacerlo con precisión.
Siguiendo con lo dice el informe 59/09, de 26 de febrero de 2010, "como consecuencia de todo ello, cabe indicar que se considerarán variantes o mejoras admisibles las que estén previstas con el suficiente grado de identificación en los pliegos (o en su caso en el anuncio de licitación), .... y se establezca la forma en que incrementarán la valoración de la oferta que las contenga."

6. Y qué pasa si las variables o alternativas no se adecuan a lo exigido.
Si en una licitación se ha previsto la presentación de variantes o alternativas, se plantea la cuestión de qué pasa si la proposición es admisible y la variante no, la solución es que no se admiten ni la proposición (aunque era admisible), ni su variante.

Según podemos leer en el informe 19/04, de 12 de noviembre de 2004, "lo hasta aquí expuesto permite sin dificultad precisar el régimen jurídico de las proposiciones simultáneas, que será el establecido en el artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el de las variantes, que cuando no resulten admisibles o no se ajusten a los requisitos exigidos será igualmente el del artículo 80 o, por el contrario, su admisión y examen si su admisibilidad y requisitos figuran en el pliego y a estos últimos se ajustan las proposiciones que incluyan variantes.

La solución contraria que hipotéticamente pudiera sostenerse –el rechazo o la no toma en consideración de la variante y el mantenimiento de otra proposición-, aparte de contradecir la configuración de la variante como verdadera proposición y excepción a la prohibición del artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas estaría en contradicción con el espíritu y finalidad de la regulación de variantes y su admisibilidad que, con un carácter restrictivo y subordinación a requisitos preestablecidos, se observa, tanto en las Directivas comunitarias, como en la legislación española de contratos de las Administraciones Públicas."

Consecuencia, cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente ... hayan infringido las condiciones para la presentación de variantes o mejoras es la posibilidad de seguir un procedimiento negociado (art. 154 a)).

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