Modificación contratos y Ley economia sostenible.Reflexiones.

Hemos conocido la propuesta de nueva regulación de las modificaciones de los contratos contenida en el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible que supondrá la introducción de un nuevo título V en el libro Primero de la Ley de Contratos del Sector Público.

Y después de darle las primeras lecturas, creo que se pueden extraer las primeras conclusiones. No obstante, veamos en primer lugar lo que dice el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible sobre la modificación de los contratos.

"Artículo 92 bis. Supuestos 

1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público solo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III.

2. La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b).

Artículo 92 ter. Modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación

Los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.

A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

Artículo 92 quáter. Modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación

1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá en ningún caso alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación.

A estos efectos, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
d) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

3. Las modificaciones del contrato acordadas conforme al presente artículo no podrán exceder, en más o en menos, el 20 por 100 del precio de adjudicación del contrato. En el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

Artículo 92 quinquies. Procedimiento

1. En el caso previsto en el artículo 92 ter las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos

2. Antes de proceder la modificación del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 92 quáter, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

3. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 195 para el caso de modificaciones que afecten a contratos administrativos."

La nueva regulación cumple en mayor medida que la anterior regulación con la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras en la STJCE Cas Succhi di Frutta Spa aunque aún puede ser objeto de mejora:

De este modo de aprobarse la citada modificación de la Ley de Contratos del Sector Público:

1. Se restringiría la posibilidad de ampliaciones del objeto del contrato.
2. Se aclararía la actual redacción del art. 202 LCSP en cuanto a que cabe modificar un contrato no sólo cuando así se establezca de forma clara, precisa e inequívoca, sino además cuando concurran una serie de circunstancias objetivamente imprevisibles que ahora se describen en el art. 92.quáter y no se alteren las condiciones esenciales del contrato.
3. Se enfatizaría que la previsión de posible modificación del contrato no debe realizarse de forma amplia sino precisando cómo, cuándo y cómo podrá modificarse un contrato, lo que incluye que se tenga en cuenta cómo afecta todo ello en el valor estimado del contrato el importe de las posibles variaciones del contrato desde el inicio.

Parece no obstante que algunos supuestos son de dudosa cabida dentro del concepto de imprevisibilidad: es el caso de la cláusula de progreso de los contratos, en virtud de la cual se pueden incorporar avances técnicos en los contratos cuando éstos aparecen con posterioridad a la formalización del contrato. La reflexión que cabría plantearse es si ello puede tener consideración de imprevisible y sobre todo si es posible imponerselo al contratista.

Como comentario casi anecdótico pareciera suprimible el inciso del art. 92 bis que contempla los supuestos en que un contrato se modifica, puesto que el hecho de que exista "sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público" no suponen la presencia de la institución de las modificaciones del contrato sino de otras distintas (la extinción y sucesión del contrato, la cesión del contrato o la simple aplicación del tenor del contrato - revisión de precios o prórroga del plazo de ejecución en determinados supuestos).

En fin, a lo largo de la tramitación de la Ley de Economía Sostenible os daremos cuenta de la evolución de la regulación de las modificaciones.