Consulta. Concesion obra publica y procedimiento negociado.

"Se me plantea una duda práctica sobre la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad en un contrato de concesión de obra pública. El art. 235 de la LCOP del 2003 establecía que la adjudicación de la concesión de obra pública podía llevarse a cabo por procedimiento negociado en los supuestos previstos en el TRLCAP. En la LCSP creo no hay un precepto idéntico, pero tampoco ninguno que no permita adjudicar una concesión de obra pública por procedimiento negociado. Lo llamativo es que todos los contratos típicos tienen un precepto expreso de supuestos en los que cabe utilizar el procedimiento negociado, menos la concesión de obra pública. Para este importante contrato sólo tenemos los supuestos generales de los artículos 154 y 159.

Para adjudicar una concesión de obra pública hemos tramitado un procedimiento abierto con todos los sacramentos, que se ha declarado desierto porque la única oferta presenta un proyecto sólo para la mitad del servicio que se debía instalar y explotar, y con un coste para el Ayuntamiento superior al máximo previsto en el pliego. He considerado que el motivo de dejar desierto ese procedimiento encajaba en el supuesto del art. 154.c de la LCSP, por lo que he entendido que, de acuerdo con lo establecido en este artículo, en el 159 y en el 161.1, cabe acudir, con los mismos pliegos, al procedimiento negociado sin publicidad.

Me cuestionan que en un contrato de tanta cuantía y duración se pueda adjudicar por este procedimiento sin publicidad, cuando el 159 fija el límite cuantitativo para la COP en 100.000€ (cuando en servicios públicos son 500.000, por ejemplo). Yo he entendido que ese “además” del 159 para la cuantía es, “además de los supuestos del 154” y no que en los supuestos del 154 sólo se podrá acudir al negociado si la cuantía del contrato no supera los 100.000€ ¿es correcta mi interpretación o la contraria? ¿Qué pasa si no, por ejemplo cuando no pueda adjudicarse más que a un único contratista por razones técnicas, artísticas o de protección de derechos de exclusiva -145.d- o en los casos de contratos secretos -154.f-?

Sin embargo, esa interpretación literal de la LCSP podría chocar con la Directiva 2004/18, pues su art. 31 al regular el negociado sin publicidad se refiere exclusivamente a contratos de obras, servicios y suministro, y el 58 en concesión de obra pública parece exigir siempre anuncio ¿quiere eso decir que en este contrato no cabe el procedimiento negociado sin publicidad nunca? En todo caso, nosotros ya hicimos un anuncio para el procedimiento abierto que quedó desierto ¿podría entenderse que ya hemos cumplido el requisito de publicidad que parece exigir en todo caso el art. 58 de la Directiva para los contratos de concesión de obra pública?"

El procedimiento negociado por razón de la cuantía.


Si se acude a este procedimiento de adjudicación por razón de las cuantías, el valor estimado del contrato no debe sobrepasar:

• 1.000.000,00€ para las obras (art.155 d)) 
• 100.000,00€ para los suministros (art.157 f))
• 100.000,00€ para los servicios (art.158 e)) y
• 100.000,00 € para los restantes contratos de las Administraciones Públicas (art.159)

En esos "restantes contratos" se incluirían los restantes contratos que celebren las Administraciones Públicas y a se les aplica la Ley 30/2007, es decir.:

• Los contratos de concesión de obra pública (art. 7).
• Los contratos administrativos especiales (art. 19.1 b))
• Los contratos privados (art. 20.2º)

Adjudicar una concesión de obra pública por procedimiento negociado. Cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• Uno de los supuestos generales del art. 154 o 
• Si no concurre ninguno de los supuestos del art. 154, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000,00 € (art.159), en esto coincido, en que es un poco raro que en la gestión de un servicio público se puedan tramitar por procedimiento negociado si su valor estimado sea inferior a 500.000,00 € (art. 156 b)).

Publicidad en el procedimiento negociado.

Teniendo presente la publicidad y la concurrencia como principios generales de la contratación administrativas, la norma general es que siempre se debería dar la publicidad de la licitación, salvo:

• que por la propia naturaleza de la circunstancia no sea posible la publicidad o
• que por su cuantía esté legalmente permitido no dar publicidad: 200.000,00€ para obras y 60.000,00€ para los demás contratos, también para las concesiones de obra pública según el (art. 161.2º).

En este caso, sólo se ha presentado una oferta en el procedimiento abierto rechazada por:

• presentaba un proyecto sólo para la mitad del servicio que se debía instalar y explotar y
• ofertaba un coste superior al máximo previsto en el pliego.

Lo que en el artículo 31.1º a) de la Directiva es un único supuesto para los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios:

"cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido,

no haya ninguna oferta,

ninguna oferta adecuada o

ninguna candidatura,

siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente y se facilite a la Comisión un informe si ésta así lo solicita"

Aquí ha dado lugar a dos supuestos:

• art. 154 a) "cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 103, por infringir las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato."
• art. 154 c) "cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada, se remitirá un informe a la Comisión de las Comunidades Europeas, si ésta así lo solicita."

Muy parecidos, pero que permiten distintas opciones:

• El del art. 154 a) se sujeta a publicidad según el art. 161.1º, salvo "cuando se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la negociación se incluya a todos los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos, y solo a ellos."
• El del art. 154 c) directamente no se sujeta a publicidad, pero habría que invitar, al menos, a tres candidatos (art. 162.1º) . 

Teniendo esto presente, las opciones serían:

• Negociar con el que presentó la oferta en el procedimiento abierto, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato (vía del art. 154 a)).
• Se podría invitar a dicha empresa y a otras dos, y negociar el contrato  (vía del art. 154 c))
• Se podría anunciar en el perfil del contratante y que el que esté interesado presente su oferta, es decir, hacer un negociado con publicidad.

Algo más sobre la publicidad de los procedimientos negociados con publicidad.