Consulta. Adjudicacion provisional, recurso y luego...

"Me encuentro con el siguiente caso, se hace una licitación se adjudica provisionalmente y se presenta un escrito de alegaciones que finalmente son estimadas según el informe del técnico. La Mesa decide proponer la estimación de las alegaciones y la adjudicación definitiva a favor de la empresa que alegó y a la que por otra parte le había correspondido el segundo lugar en la puntuación y gracias a la estimación quedaba primera.

La pregunta es, no habría que volver a adjudicar provisionalmente?. A ver qué opinais porque hay opiniones para todos los gustos."

La Ley de Contratos no ha regulado expresamente este supuesto, pero sí que ha previsto lo que hay que hacer en un caso similar, así según el art. 135.5º "cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir éste las condiciones necesarias para ello, antes de proceder a una nueva convocatoria la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar lo señalado en el segundo párrafo del apartado anterior.

Aunque habla de otro tema, aclara la cuestión el informe 48/08, de 29 de enero de 2009 cuando dice "la elevación a definitiva de la adjudicación provisional en ningún caso contempla la posibilidad de que ésta sea modificada por aquélla".

Para aclarar la cuestión, me sirvo de lo que cuenta Francisco Javier Vázquez Matilla (que espero también te dé su opinión) en el artículo que escribió sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la las Comunidades Europeas de 3 de Abril de 2008, dice en su pag. 156 que:

"la protección jurídica completa que debe así garantizarse antes de la celebración del contrato,

en virtud del art. 2.1º de la Directiva sobre recursos,

implica en particular,

la obligación de informar a los licitadores de la decisión de adjudicación

antes de la celebración del contrato,

con objeto de que éstos disongan de una posibilidad real de recurrir,

concediendo al licitador excluido la posibilidad de examinar en el momento oportuno

la cuestión de validez de la decisión de adjudicación"

Teniendo todo esto en cuenta esto, en mi opinión:

• La adjudicación provisional se hace para que quien considere lesionados sus derechos o intereses legítimos tengan la oportunidad real de recurrir.
• La adjudicacion provisional es un acto resolutorio del procedimiento de adjudicación. Informe 48/08, de 29 de enero de 2009.
• Esa resolución del procedimiento afecta a unos derechos e intereses legítimos concretos.
• Si todo va bien, la adjudicación definitiva se limita a elevar aquélla a definitiva, es decir, los mismos derechos e intereses afectados por la adjudicación provisional son afectados en la definitiva.
• Si, como en el caso, ha existido opisición a la adjudicación provisional, no se puede modificar en la adjudicación definitiva la primera adjudicación provisional, de forma que se vean afectados otros derechos e intereses, distintos de los que se vieron afectados en la adjudicación provisional.
• En este caso, habría que acordar una nueva adjudicación provisional, un nuevo acto resolutorio del procedimiento de adjudicación y como todo acto, dar la posibilidad real de recurrir (en este caso, en vez de 15 días habíles, 10).
• Y lo dicho vale para cualquier caso, bien sea el expresamente regulado art. 135.5º para el caso de que el adjudicatario provisional no presente la documentación exigida o bien para el caso de que se haya interpuesto un recurso administrativo y se haya estimado.