Clausulas y el limite a la libertad de pactos.

Ha llegado la siguiente cuestión:

"Tengo un problemilla con un contrato que contiene una cláusula que entiendo nula (concede al contratista un derecho de tanteo sobre la posible implantación de otro servicio distinto al del contrato que se le adjudicó).

Cuando se incumple el límite del principio de libertad de pactos y se recoge un cláusula contraria al ordenamiento jurídico la Ley ¿Qué pasa con estas cláusulas, se pueden directamente tener por no puestas por ser nulas? Si son nulas no creo que proceda la declaración de lesividad e impugnación judicial, puesto esto se prevé para lo supuestos de anulabilidad ¿no?.

En mi opinión,



Si la cláusula está en el pliego y éste se ha aprobado con el expediente de contratación, dicha cláusula es parte del contrato y cómo tal vincula a las dos partes, "pacta sunt servanda", (no creo que ahora se le pueda decir al adjudicatario que no puede ejercer ese derecho).

En cuanto a si se puede considerar que dicha cláusula infringe el principio de libertad de pactos, creo que el origen de todo contrato está en la existencia de una necesidad en la organización que no se puede satisfacer con sus propios recursos, esa necesidad se convierte en el objeto de contrato y darle al contratista el derecho a implantar un servicio distinto es reconocerle el derecho a modificar el objeto del contrato y por lo tanto, a satisfacer otra necesidad que puede no coincidir con la que dio origen a todo el expediente de contratación.

Si el nuevo servicio propuesto por el contratista satisface otra necesidad distinta a la que se configuró como objeto del contrato, creo que la cláusula infringiría el art. 22 de la Ley 30/2007 y como tal sería contraria al ordenamiento jurídico.

Yo no creo que sea causa de nulidad del contrato. Si alguien ha incluido dicha cláusula en el pliego, obedecerá a alguna razón, y habrá que ver que otro servicio plantea el adjudicatario e interpretar (art. 194 Ley 30/2007), si se modifica la necesidad que se intenta satisfacer con el contrato o no.

Creo que el derecho de tanteo que se ha estipulado puede suponer el reconocimiento del derecho del adjudicatario a alterar sustantialmente la base del contrato. Si el servicio que propone satisface otra necesidad, habría que denegar el derecho de tanteo.

Sobre la libertad de pactos y las cláusulas contrarias al ordenamiento jurídico algo dejé escrito aquí.