La Ley de Contratos y la Directiva de Recursos

Nos había llegado el eco de que lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público no cumplía con lo dispuesto en la Directiva de Recursos.

Es más, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) ha condenado a España por la transposición de la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989 (sentencia de 3 de abril de 2008).

El plazo de transposición expira el próximo 20 de diciembre de 2009 y en la Comunidad Navarra, en la medida en que también tienen problemas con la adaptación de su normativa a la lo dispuesto en la Directiva de Recursos, ya han empezado a coger el toro por los cuernos y estudiar cómo adaptan la Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio de Contratos Públicos y la Ley Foral 6/1990, de 2 de Julio de Administración Local a lo que exige la normativa comunitaria.

A continuación copio y pego algunas de las reflexiones más interesantes del "comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008. La vulneración de la Directiva de Recursos y su incidencia en la normativa sobre contratación" elaborado por Francisco Javier Vázquez Matilla, letrado del Ayuntamiento de Pamplona y publicada en el nº 45, de enero - junio de 2008 de la Revista Jurídica Navarra.

1. Lo que dice la Directiva sobre el procedimiento de recurso a nivel Europeo.

El art. 2.1º de la Directiva 89/665 establece que "los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:

•  para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores;
• para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
• para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.

2. Los motivos de la condena a España en la Sentencia de 3 de abril de 2008.

El TSJUE condenaba a España por:

1. "al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y
2. al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración."

3. Lo que dice la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). En su art. 37 regula el recurso especial en materia de contratación pudiendo señalarse que:

1. Se limita a los actos dictados en la fase de preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada.
2. El recurso especial se puede interponer contra los pliegos reguladores de la licitación, los que establezcan las características de la prestación, el acuerdo de adjudicación provisional y los actos de trámites que decidan, directa o indirectamente, sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable.
3. El plazo para interponer el recurso es de 10 días hábiles (la Directiva señala que son naturales), contados a partir del siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto impugnado.
4. Si se impugna la adjudicación provisional, se suspende automáticamente el acto.
5. Normalmente, el recurso especial se resuelve por el órgano de contratación.

4. Lo que dice la Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio de Contratos Públicos.

1. Se puede interponer una reclamación no sólo frente a los actos relacionados con procedimientos superiores al umbral comunitario, sino que extiende el ámbito de aplicación a los actos de trámite o definitivos, que les excluyan de la licitación o perjudiquen sus expectativas, con lo que no sólo ofrece garantías frente al objeto de necesaria transposición sino que generaliza la aplicación del mismo y supera ampliamente a la regulación contenida en la LCSP.
2. Los motivos pueden ser: la incursión en causa de exclusión para contratar, la falta de solvencia económica y financiera, técnica o profesional del adjudicatario y las infracciones de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados.
3. Las reclamaciones se interponen frente a un órgano independiente del poder adjudicador, compuesto por expertos en contratación administrativa.
4. No se diferencia entre adjudicación provisional y definitiva y se mantiene el anterior sistema, la propuesta de la mesa de contratación se eleva al órgano de contratación para que éste adjudique el contrato.
5. El plazo de interposición de la reclamación es de diez días naturales contados a partir del día siguiente, desde la notificación o publicación del acto impugnado, en oposición a los diez o quince días hábiles de la LCSP y en desigualdad con los diez días naturales – si el medio es el fax o medio electrónico -, y quince días naturales cuando se utilicen otros medios de comunicación contenidos con el carácter de mínimos en la nueva redacción de la Directiva sobre Recursos.
6. En cuanto a la presentación de la solicitud de medidas cautelares y del recurso sólo permite la presentación telemática con lo que se restringe el amplio abanico de posibilidades de presentación de los mismos previstas en la LRJPAC y en la misma LCSP.
7. La suspensión del acto recurrido no es automática, debe ser solicitada.

5. Lo que dice la Ley Foral 6/1990, de 2 de Julio de Administración Local.

1. Se pueden presentar reclamaciones y medidas cautelares en los contratos administrativos de obras, concesiones de obras públicas, suministro y asistencia– no en las concesiones de servicios a diferencia de la LFCP– superiores al umbral comunitario y siempre que el Pliego de Condiciones lo disponga, limitándose así este sistema única y exclusivamente a los contratos armonizados, al igual que hace la LCSP, y lo que es más, al ser optativo para la entidad local el permitir o no la imposición de reclamación en cualquier modalidad de procedimiento, se trate de un contrato armonizado o no.
2. Si la contratación supera el umbral la solicitud de medida cautelar será siempre posible y la reclamación ante la Junta de Contratación u órgano de resolución de reclamaciones sólo sería viable si así lo permite el Pliego de Condiciones.
3. Si la contratación sea inferior al umbral comunitario tanto la solicitud de medidas cautelares como de las reclamaciones sólo será posible si el Pliego de Condiciones lo permite.
4. En cuanto al plazo de interposición, se establece un plazo máximo de un mes.
5. En ningún caso, se establece la suspensión automática, sino que en su caso será una medida cautelar más que procederá adoptar por el órgano competente para resolver la reclamación.
6. Se deja a la libre elección del Pliego de Condiciones, y por ello del órgano de contratación, la necesidad o no de formalizar las adjudicaciones en un contrato físico, con lo que se está dejando a éste la facultad de elegir el día de inicio del contrato, con lo que ello supone.
7. En cuanto a los medios de presentación, se permite la posibilidad de utilizar otros medios, con lo que obviamente es menos restrictivo en este sentido que la LFCP, que permitía únicamente la interposición por vía telemática de las reclamaciones.
8. Acerca del órgano de resolución de reclamaciones, cabe decir que establece la posibilidad de crear un órgano diferente a la Junta de Contratación Pública por una o varias entidades locales, acercándose sobremanera a la regulación estatal, a salvo de que se trataría no ya del órgano de contratación, sino de un órgano en principio ajeno al contrato, debiendo quedar garantizado que la mayoría de los miembros tienen especial preparación en la materia de contratación pública o en la materia objeto del contrato.
9. En cuanto a las medidas cautelares, podemos decir que sólo son de obligada inclusión en los pliegos de condiciones por los poderes adjudicadores y de posible y efectiva utilización por los interesados, para los contratos sujetos a regulación armonizada y para el resto en que el pliego de condiciones así lo disponga.

Está claro que a nivel nacional el sistema de reclamaciones previsto en la LCSP debería de adaptarse a lo que exige la Directiva de Recursos y "prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración."


Otras cuestiones serán delimitar el ámbito del recurso especial (sólo contratos sujetos a regulación armonizada o todos los contratos); el órgano que resuelve (si es el órgano de contratación o un órgano independiente); el plazo de presentación; la forma de presentación del recurso (telemática)...

Y lo que habrá que ver también es si se hace antes del 20 de diciembre de 2009, o seguimos el ritmo de adaptación a la Directiva de Contratos.

Los Navarros, por su parte, también necesitan adaptar su normativa local y su normativa de contratación y aclararse sobre quién va a resolver el recurso, cuándo se va interponer, cómo se va interponer, cómo se asegura que un licitador que no ha sido seleccionado pueda impugnar una decisión ilegal de adjudicación de un contrato antes de que se formalice el contrato(¿adjudicación provisional?) y sobre todo qué ámbito va a tener, es decir, si extiende a cualquier contrato adjudicado por una entidad sujeta a la normativa de contratación en cualquier procedimiento de adjudicación, sea su valor estimado superior o no al umbral comunitario.

Sobre ésta última cuestión señala Francisco Javier Vázquez Matilla que "la primera opción tendría como ventaja el dotar de unas mayores garantías a todas las contrataciones, pero tendría como desventaja la eliminación de las especialidades contenidas en la LFCP al objeto de agilizar las contrataciones inferiores al umbral comunitario; la segunda de las soluciones, esto es, disponer el sistema de adjudicación dual para las contrataciones superiores al umbral, en la línea de la LCSP, en oposición a la anterior posibilidad, supondría cumplir estricta y también mínimamente las prescripciones de la Directivas sobre Recursos, pero reservar el mecanismo sólo a esas contrataciones, con la consiguiente pérdida de una garantía que puede demostrarse, a priori, eficaz.."