La Ley de Contratos no cumple la Directiva de Recursos.

Me ha llegado a través de un correo electrónico (fuente el Interventor de Bembibre en León) la siguiente noticia publicada por expansion.com: "Bruselas se piensa que la Ley de Contratos del Sector Público no cumple con la normativa europea".

Y según leo, llueve sobre mojado, porque ya desde la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se han dado diversos toques de atención sobre la falta de adecuación de lo dispuesto en la norma nacional a lo previsto en la normativa europea.

Nos podemos remontar hasta el año 28 de octubre de 1999, cuando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE) en relación con el asunto Alcatel, aclaró las exigencias de la Directiva 89/665/CEE (Directiva de recursos) en relación con la vía de recursos en materia de contratación pública. Según el TJCE las disposiciones de la citada directiva “deben interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a establecer, en todos los casos, independientemente de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso que permita al demandante obtener, si concurren los correspondientes requisitos, la anulación de la decisión del órgano de contratación anterior a la celebración de contrato por la que resuelve con qué licitador en dicho procedimiento celebrará el contrato”.

Corría el año 2001, cuando la Comisión, a la luz de las consecuencias de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia el 28 de octubre de 1999, solicitó a España que le comunicase sus observaciones acerca de la compatibilidad con la Directiva 89/665/CEE de la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La contestación dada no fue del agrado de la Comisión, así que ésta emitió un dictamen motivado en el que instaba a España a adoptar las medidas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en él.

Nos saltamos el plazo concedido y la Comisión se fue al TJCE e interpuso el correspondiente recurso contra el Reino de España.

Entre tanto, se tramitaba la aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público y el Consejo de Estado en su Dictamen nº 514 sobre el "Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público" decía que:

1. "A juicio del Consejo de Estado, esta distinción entre los mecanismos de control, según el contrato esté o no sujeto a la regulación armonizada, no está suficientemente justificada y podría generar un cierto nivel de inseguridad jurídica, por lo que debería considerarse su extensión a todos los contratos.
2. La finalidad que se persigue con el nuevo recurso (en materia de contratación) es garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que pueda plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisión de adjudicación. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada.
3. En otro párrafo el Consejo de Estado da una de cal y una de arena, pues dice que "aun cuando las exigencias de la Directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos mecanismos de garantía a los contratos sujetos a regulación armonizada, sería conveniente valorar su extensión a todos los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del anteproyecto de Ley.
4. Por último da dos ejemplos de las dos soluciones posibles. Uno, Francia, en donde se extiende al control de la observancia de las reglas de publicidad y concurrencia de todos los contratos, estén o no en el ámbito de aplicación de las directivas. El otro Alemania, donde se ha optado por la solución española (o nosotros por la Alemana), sólo se aplica a los contratos sujetos a regulación armonizada."

A pesar de que el Consejo de Estado decía que la LCSP cumplía con las exigencia de la Directiva de recursos, el pasado 3 de abril de 2008 el TJCE condenó al reino de España por incumplir las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva sobre recursos ( actualmente es la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos), que dice que "los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:

• a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador;
• b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los
  documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión."

Según las autoridades españolas, el nuevo sistema español sobre el recurso especial en materia de contratación previsto en la LCSP, cumple plenamente las exigencias de la Directiva 89/668.

Y la Comisión sigue con sus dudas sobre si nuesto sistema garantiza efectivamente la existencia de un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación del contrato a todos los licitadores y la existencia de otro plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración y, como sigue dudando, le ha vuelto a pedidir explicaciones.

Entre tanto, técnicos previsores ya están adecuando, por si acaso, sus pliegos de cláusulas y, por si las moscas, están previendo que las medidas provisionales y el recurso especial en materia de contratación se apliquen a todos los contratos y no sólo a los sujetos a la regulación armonizada.