Pliego de Cláusulas. Forma de participar I.

Según la estructura general diseñada para elaborar los nuevos pliegos de cláusulas administrativas particulares, ahora toca regular la "forma en la que las empresas pueden participar" en nuestro proceso de licitación.

Ahora es el momento de regular en el pliego de cláusulas las cuestiones relativas a la forma de participar en el proceso de licitación y que, más o menos, incluiría:

1. Quién puede licitar.
2. Los requisitos para licitar.
3. El registro de Licitadores.
4. Los documentos a presentar y forma de presentarlos.
5. La compulsa de documentos, bastanteo de poderes y otras gestiones administrativas.
6. La entrega de la documentación.
7. El plazo de entrega de la documentación.
8. Los efectos de la presentación de la oferta.
9. La recuperación de la documentación presentada.
10. La comunicación con las empresas.

A modo de recapitulación, en anteriores entradas regulamos en las "disposiciones generales" qué queríamos, cuánto vamos a pagar por ello y qué régimen jurídico iba a regir en el contrato. En la "selección de la empresa" regulamos cómo se iba a seleccionar al contratista (procedimientos de adjudicación abierto y negociado), quién iba a seleccionar la oferta económicamente más ventajosa (la Mesa de contratación) y cómo se adjudicaba el contrato (adjudicación provisional y definitiva).

Ahora, dentro de la "forma de participar", vemos las cláusulas que deberían regular quién puede participar y qué requisitos debe cumplir:

3.1.- Empresas que puede contratar con el Sector Público.

El art. 43.1º de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) establece quién puede licitar y los requisitos que debe cumplir diciendo que "están capacitados para contratar las personas naturales o jurídicas, españolas o extrajeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".

En primer lugar, pueden contratar con el Sector Público las empresas, y lo pueden hacer individualmente o mediante la constitución de uniones temporales de empresarios (en adelante U.T.E.), según establece el art. 48.1º.

Los empresarios que concurran agrupados en U.T.E. quedarán obligados solidariamente (art. 48.2º) y la duración de la U.T.E. será coincidente con la del contrato hasta su extinción (art. 48.3º). Además, cuando liciten varios empresarios mediante una unión temporal de empresarios no será necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor, es decir, hasta que se haya adjudicado definitivamente el contrato, momento en el que el contrato se perfecciona (art. 27.1º). Las U.T.E.s se regulan en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional.

El principio general es que cualquier empresa, que reuna los requisitos legalmente establecidos, puede licitar a las convocatorias de un contrato público. No obstante, hay ciertas limitaciones, así:

1. No podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras (art. 45.1º).
2. Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a éstas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio (art. 45.2º).
3. Con carácter general, las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios (art. 46.1º).

3.2.- Requisitos para contratar con la Administración.


Vuelvo al art. 43.1º para estudiar los requisitos para contratar, y que son:

1. Tener plena capacidad de obrar,
2. Acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas y
3. No estar incurso en una prohibición de contratar.
4. Además y sí se considera conveniente, constituir la correspondiente garantía provisional.

3.3.- Capacidad de obrar los empresarios.


El primer requisito que necesariamente deben de cumplir las empresas para poder licitar es tener capacidad de obrar. La capacidad de obrar de las personas que pueden contratar con el Sector Público se acreditará de los siguientes modos:

1. Personas físicas, tendrán capacidad de obrar las personas mayores de edad o menores emancipados (art. 314 Código Civil) que no hayan sido declarados incapaces para gobernarse a sí mismas (art. 199 Código Civil) y no hayan sido declaradas pródigas (art. 286 Código Civil) se acreditará mediante el Documento Nacional de Identidad.
2. Personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate (art. 61.1º).
3. En el caso de que concurran en U.T.E. todos los empresarios deberán de acreditar su respectiva capacidad de obrar.

Además, en ciertos casos (servicios de protección de incendios, ascensores, calderas, servicios de prevención de riesgos laborales, servicios de desinfectación y desinfección...), las empresas deberán contar con la habilitación empresarial o profesional que sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato, (art. 43.2º).

3.4.- Solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

El segundo requisito necesario para contratar con el sector público es acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación (art. 43.1º). La anterior legislación señalaba en su art. 15.3º que "en su caso, ....", antes podíamos eximir a los licitadores de la obligación de acreditar determinados requisitos de solvencia, ahora parece que es obligatorio acreditar siempre estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia.


Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato (art. 51.2º) y así señala el art. 67.3º b) para las obras, el art. 67.4º b) para la gestión de los servicios públicos, el art. 67.5º b) para los suministros y el art. 67.7º b) para los contratos de servicios, todos ellos del RD Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante R.D. 1098/2001).


Cuando se trate de contratos de obras de importe igual o superior a 350.000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000 euros, (en ambos casos I.V.A. excluido, según el art. 76.1º), será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado y el certificado de la clasificación de la empresa es la forma de acreditarlo. A nivel estatal el acuerdo de clasificación lo otorga la Comisión Clasificadora de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y a nivel autonómico el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma (art. 57.1º)


Hay que señalar, que dentro de los contratos de servicios hay ciertas categorías, las que antiguamente conocíamos como de consultoría, asistencia y servicios, que no precisan de la clasificación de la empresa (art. 54.1º). Concretamente, no es necesaria la clasificación para celebrar los siguientes contratos de servicios:

1. Anexo II, categoría 6. Servicios financieros: Servicios de seguros y servicios bancarios y de inversiones.
2. Anexo II, categoría 8. Servicios de investigación y desarrollo.
3. Anexo II, categoría 21. Servicios jurídicos.
4. Anexo II, categoría 26. Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos.
5. Anexo II, categoría 27. Otros servicios.

Si bien en todos los contratos de obras y servicios de importe igual o superior a 350.000 y 120.000 euros, respectivamente las empresas deben de acreditar que se encuentran debidamente clasificadas, puede ocurrir que no haya concurrido ninguna empresa clasificada, en este caso, el órgano de contratación puede excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento (procedimiento negociado) que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados de entre los legalmente especificados.


Aprovecho para recordar que es el órgano que tiene una necesidad de un bien o un servicio quien debe determinar los grupos, subgrupos y categoría de cada licitación. Expresamente así lo establece para los contratos de obras el art. 133 del RD Real Decreto 1098/2001 diciendo que "es el autor del proyecto de obras quien debe proponer la clasificación a exigir". Esta regla se debe extrapolar para determinar la clasificación para los contratos de servicios de importe igual o superior a 120.000 euros. Para los de suministros, de gestión de servicio público, o administrativos especiales, entiendo que también es extrapolable esta regla y quién tiene la necesidad de que una empresa le provea de un bien o un servicio debe de fijar, entre los criterios de selección legalmente previstos, cómo va a valorar la solvencia de las empresas.


Obviamente, y dado que determinar los grupos, subgrupos y categorías a exigir es algo desconocido y complicado, los órganos especialistas en compras, dentro del deber general de colaboración que tenemos con aquellos que tienen la necesidad de un bien o un servicio, les debemos ayudar en esta tarea. Sobre la necesaria colaboración entre el que tiene la necesidad de un bien o servicio y el que gestiona la compra ya realice la oportuna reflexión, en base a lo dispuesto en el Informe 8/02, de 1 de Octubre.


La solvencia económica y financiera y técnica o profesional se acreditará, en caso mediante el oportuno certificado de la clasificación, o mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 64 a 68.

Todas las empresas deben acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, bien mediante la oportuna clasificación bien mediante la presentación de los documentos legalmente previstos. No obstante, según el art. 53 el órgano de contratación puede exigir un "plus de solvencia" estableciendo en el pliego de cláusulas administrativas particulares que:

1. Cuando se trate de contratos de servicios y de obras, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, exigiendo a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.
2. Para todos los contratos, exigiendo a los candidatos o licitadores el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el art. 206.g, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el art. 196.1º, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

3.5.- No estar incurso en ninguna prohibición para contratar.

Además de la capacidad y de la solvencia, según el art. 43.1º los empresarios que quieran contratar con el Sector Público no deberán estar incursos en ninguna prohibición para contratar (circunstancias reguladas para todo el Sector Público en el art. 49.1º y ampliadas para las Administraciones Públicas en el art. 49.2º).

La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado (art. 62.1º).

3.5.- Garantía provisional para licitar.

Salvo que se establezca expresamente lo contrario, no será necesario constituir una garantía provisional que responda del mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación provisional del contrato (art. 91.1º).

Cuando se establezca expresamente en los pliegos (art. 67.2º m), los licitadores deberá constituir previamente una garantía por un importe que no será superior al 3% del presupuesto del contrato que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional del contrato (art. 91.2º) y del cumplimiento de las obligaciones que le corresponde cumplir antes de que la adjudicación provisional se eleve a definitiva (art. 135.4º).

La garantía provisional podrá prestarse en efectivo o en valores, mediante aval o mediante seguro de crédito y caución (art. 84) y se depositará:

1. En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo.
2. Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

En cuanto al régimen de devolución de la garantía provisional, en el caso de que se haya exigido, se plantea lo siguiente:

1. El régimen de devolución se establecerá en los pliegos de cláusulas (art. 91.2º).
2. En cuanto al momento en el cual se debe devolver, se plantean dos momentos:

1. Después de la adjudicación provisional. Según el art. 91.1º la garantía provisional responderá de la obligación de mantener su oferta hasta la adjudicación provisional y para el adjudicatario provisional del cumplimiento de las obligaciones previas a la adjudicación definitiva (art. 135.4º). En el mismo sentido, el art. 91.4º establece que "en todo caso, la garantía será retenida al adjudicatario hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación".
2. Después de la adjudicación definitiva. Según el art. 91.4º, la garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación definitiva del contrato

Creo que si la finalidad de la garantía provisional es que el licitador responda del mantenimiento de su oferta (art. 91.1º) y el contrato no se formaliza hasta la adjudicación definitiva (art.27), la garantía provisional sólo se debería devolver, cuando se haya producido la adjudicación definitiva, como dice el art. 91.4º, hasta ese momento no hay contrato y la garantía provisional se necesita para asegurar que el adjudicatario provisional cumpla con las obligaciones previstas en el art.135.4º y, en caso de no cumplir, que el siguiente licitador, vía el art. 135.5º, cumplirá dichas obligaciones y podrá ser el adjudicatario definitivo del contrato.
Por último, el adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía provisional se cancelará simultáneamente a la constitución de la definitiva (art. 91.5º).


Bueno y para finalizar el resumen,