La necesidad de un bien o un servicio. El inicio del proceso de compras.

Aunque en estas "fechas" es difícil aguantar el tirón, creo que soy de ese grupo de personas (no sé si mayoritario o minoritario) que normalmente sólo van de "compras" cuando necesitan algo y no lo tienen en casa. Nadie me obliga a ello, pero es uno más de los defectos o virtudes que tengo.

Cuando llego a mi trabajo y estoy en mi organización pública la cosa cambia radicalmente. Por mandato legal, las organizaciones públicas sólo estamos autorizadas a acudir al mercado cuando existe una necesidad de un bien o un servicio y no somos capaces de satisfacer dicha necesidad con nuestros propios recursos. Éstas son las dos razones que justifican el inicio de un proceso de compras.

En anteriores entradas establecimos la visión general del proceso de compras y el lugar de su inicio, es decir, aquellos departamentos que, dentro de una organización, necesitan de un bien o un servicio para cumplir sus obligaciones.

Ahora, vamos a abordar la adaptación jurídica de las actividades, tareas y documentos en que se plasma el inicio del proceso de compras, y en la medida de lo posible su rediseño, para intentar dotar al proceso de mayores niveles de rapidez, sencillez, comodidad y facilidad.

Para ello me voy a servir del informe 8/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, informe del que se extraen las siguientes interesantes conclusiones:

1. Toda contratación se justifica en la existencia de una necesidad de un bien o un servicio.
2. Quién tiene la necesidad de un bien o un servicio es responsable de conseguir la información en que se basa la compra. Como literalmente nos dice el informe: "es responsabilidad de las unidades administrativas que proponen la contratación externa de actividades y prestaciones fijar inicialmente, con el máximo rigor y la absoluta motivación, todos los elementos que tengan conocimiento para una mejor definición en el expediente de contratación, del objeto contractual y de sus prescripciones técnicas, de las obligaciones futuras del contratista y de su coste económico aproximado".
3. Para conseguir esa información hay que buscar en el mercado proveedor y comparar ofertas. El citado informe continua diciendo: "El objeto del contrato se establece teniendo en cuenta, fundamentalmente, dos factores: uno, las propias necesidades de la Administración y el otro, las características del mercado proveedor".
4. Conseguida dicha información se requiere la colaboración entre el que tiene la necesidad de un bien o un servicio y el que gestiona las compras, estableciendo dicho informe que "es necesaria la colaboración entre los órganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas, y los órganos gestores de los expedientes de contratación, que poseen unos conocimientos en la tramitación general de los expedientes de contratación pero no especializados respecto de cada uno de los objetos contractuales que se proponen".

Es decir, surgida la necesidad de un bien o un servicio, y antes de iniciar un proceso de compras, alguien tiene que realizar una serie de actividades tendentes a:

1. Buscar en el mercado empresas que puedan dar respuesta a nuestras necesidades.
2. Conseguir ofertas y presupuestos que, económica y técnicamente, valoren y describan las posibles respuestas del mercado.
3. Explicitar el conocimiento adquirido, facilitar información precisa al órgano de compras y colaborar con el mismo en la gestión del proceso.

Toda la información recabada en las diversas actividades que se realizan en esta fase previa debe quedar reflejada en la documentación preparatoria del expediente, como así exige literalmente el art. 22, de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), "dejar constancia documental".

Como ya comenté, por mandato legal, estamos obligados a conseguir los mejores bienes y servicios al menor precio posible (art. 1), así que para empezar bien el proceso de compras será necesario que alguien haga los deberes y los haga bien, porque "si lo que empieza bien puede acabar mal, lo que mal empieza seguro que acaba como el rosario de la aurora".

¿Y quién debería realizar los deberes?.

Según el citado informe son los "los órganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas" o, como legalmente les denomina el art. 73.2º del RD 1098/2001, los servicios interesados en la contratación.

Lógicamente, quién tiene la necesidad es quién debe buscar las posibles soluciones. Estas personas son las que saben qué tipo de bibliobús quieren; qué tipo de empresa les gustaría que desarrollara un programa de educación familiar; qué medios debería de tener la empresa que mantenga las vías públicas o qué características debería de cumplir el hardware y el software y qué obligaciones adquiriría la empresa suministradora.

Los órganos de compras (desde el cual escribo) desconocemos todos esos aspectos, no sabemos el "qué se necesita", sino el "cómo conseguirlo", es decir, la forma legal de conseguir satisfacer esa necesidad y cómo hacerlo de la forma más rápida, sencilla y cómoda posible.

Si bien en algún caso es clara la atribución a los servicios interesados en la contratación de ciertas actividades, (ej: elaborar las prescripciones técnicas o proponer la clasificación a exigir a los licitadores en los contratos de obras), en otros casos, es dudoso quién determina cierta información (duración del contrato, revisión de precios y fórmula aplicable, abonos a cuenta, criterios de selección y de valoración....).

En todo caso y a pesar de esa indeterminación, ¿qué deberes deberían hacer aquellos que necesitan comprar un bien o un servicio?.

Recapitulando lo dicho, y recordando las partes y actividades del proceso de compras :

los que necesitan un bien o un servicio en el proceso de compras están legalmente llamados a intervenir en tres momentos o fases del proceso:

1. En la preparación del contrato, punto nº 1 del mapa del proceso de compras.
2. En la selección de la empresa, punto nº 10 del mapa del proceso de compras.
3. En la ejecución del contrato, punto nº 13 del mapa del proceso de compras.

La metodología que voy a seguir para estudiar que "deberes" deberían realizar los que necesitan un bien o un servicio es analizar en cada una de esas fases las actividades, tareas, documentos e información que deberían aportar a los que gestionamos las compras, adaptándolo a lo dispuesto a LCSP.

1. En la preparación del contrato, el que necesita de un bien o un servicio debería aportar información que contestará a las siguientes preguntas:

1. Por qué se necesita la contratación de un bien o un servicio. Los entes sujetos a la LCSP sólo pueden celebrar contratos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines institucionales (art. 22).
2. Qué necesita. Lo que propone para satisfacer las necesidades existentes, es decir, el objeto del contrato (art. 22), y en su caso su posible fraccionamiento (art. 74).
3. Quién ha facilitado la información. Los órganos que necesitan de un bien o un servicio son los que deben buscar y conocer el mercado proveedor. De todas estas actividades de búsqueda de ofertas hay que dejar constancia documental en el expediente (art. 22). La referencia a las empresas que han aportado información base del expediente de compra servirá al órgano de contratación a los efectos de prohibir su participación en el proceso de licitación en los términos previstos en el (art. 45.1º) o invitar para que presenten sus ofertas, si la compra se licita por el procedimiento negociado (art. 162.1º).
4. Por qué se propone esa contratación y no otra. La idoneidad de lo que se propone contratar para satisfacer las necesidades que justifican la contratación (art. 22).
5. Cuánto cuesta lo que propone. El valor estimado de lo que se propone para satisfacer sus necesidades calculado según lo establecido en el (art. 76). Este valor estimado debe alcanzar el importe total debiendo tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
6. Cuándo quiere que se inicie el contrato. Lo normal es que, una vez aprobado el presupuesto de gastos, los departamentos que necesitan un bien o un servicio soliciten la contratación. En ciertos casos, pueden aparecer circunstancias que motiven la urgencia o emergencia en la contratación. También puede ocurrir que el que quiera un bien o un servicio desee que el contrato esté adjudicado antes de que se apruebe el presupuesto correspondiente, es decir, que se anticipe la contratación a la aprobación del presupuesto y sus correspondientes créditos (art. 94).
7. En su caso, por qué urge la contratación. Pueden existir necesidades inaplazables o razones de interés público que justifiquen la urgencia de la contratación. Ello significa que en la tramitación del expediente concurrirán las especialidades legalmente previstas (art. 96); en su caso, la urgencia permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad (art. 154 e)), lo que a su vez conlleva que ciertos órganos (Secretaría e Intervención) deban realizar actividades complementarias (D.A. 2ª 9) en el proceso de compras.
8. Qué duración tiene el contrato. La duración del contrato que se establecerá teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, como establece el art. 23.

El objeto, el valor estimado, la duración, la urgencia... es información que servirá al órgano de compras para buscar la mejor solución legal que satisfaga la necesidad de un bien o un servicio existente.

2. En la selección de la empresa, el que necesita de un bien o un servicio debería aportar información que contestará a las siguientes preguntas :

1. Origen de la financiación del contrato. En muchos casos, el dinero que financia el contrato tiene su origen en otras instancias. Es necesario tener presente esta circunstancia desde el principio del proceso porque en la correspondiente Orden o Convocatoria puede haber circunstancias (plazos, requisitos relativos a la recepción,...) que, previstas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, condicionen nuestro proceso de compras.
2. La existencia de riesgos en la licitación. Continuando con esta argumentación, en ocasiones las organizaciones públicas, cuando gestionamos nuestras compras, nos vemos obligadas a cumplir los plazos y otras condiciones establecidas en ayudas y subvenciones otorgadas. A veces, los plazos establecidos son de difícil o imposible cumplimiento. ¿Qué ocurre si después del largo proceso de licitación el adjudicatario no quiere firmar el contrato?. En estos casos, o cuando otras circunstancias lo aconsejen, sería conveniente haber exigido la correspondiente garantía provisional (art. 91) para asegurar la firma del contrato.
3. Qué tipo de empresa quiere. El que tiene una necesidad de un bien o un servicio para ejecutar sus competencias es quién tiene la responsabilidad de conocer el mercado y, en consecuencia, definir qué tipo de empresa quiere. Para obtener la "fotografía" de las empresas que se presentan a la licitación y para seleccionar aquellas cuya oferta será estudiada y valorada se pueden utilizar los criterios de selección establecidos para averiguar si la empresa tiene solvencia económica y/o solvencia técnica para ejecutar el contrato propuesto (arts. 63 y ss). Cuando se trata de contratos de obras de importe igual o superior a 350.000 la aptitud de las empresas se valora en función de su clasificación, siendo el autor del proyecto quien debe proponer la clasificación a exigir (art. 133 RD 1098/2001). Esta regla se puede extrapolar para los contratos de servicios de importe igual o superior a 120.000 euros y demás tipos de contratos. Quién tiene la necesidad debe de fijar, entre los criterios de selección legalmente previstos, cómo va a valorar la solvencia de las empresas licitadoras.
4. Cómo se van a valorar las ofertas. Quién determina el objeto del contrato, es decir, lo que se propone para satisfacer una necesidad, debe proponer los criterios que se van a utilizar para valorar las ofertas de aquellas empresas que hayan sido seleccionadas. Como dice el art. 134.1º "los criterios de valoración de las ofertas estarán directamente vinculados al objeto del contrato", debiendo determinarse en la forma prevista en el punto 2º de dicho artículo.

La información aportada en la fase previa junto con esta nueva información permitirá al órgano de compras definir el procedimiento de contratación a utilizar (art. 93.4º), y el régimen de selección de empresas y de valoración de ofertas.

3. En la ejecución del contrato, el que necesita de un bien o un servicio debería aportar información que contestará a las siguientes preguntas:

1. La existencia de riesgos en la ejecución. Salvo en los contratos de obras y de concesión de obras públicas licitación, en los demás y atendiendo a las circunstancias concurrentes, se puede eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía (art. 83). ¿Tiene algún sentido exigir la garantía definitiva en un renting?. Yo siempre lo he hecho y lo he hecho mal. En estos contratos, el riesgo lo soporta el arrendador, no el arrendatario. Hay que valorar los riesgos inherentes a cada contrato y no exigir mecánicamente la garantía definitiva en todos los contratos .
2. Cómo se va a pagar. Si bien el régimen de pago está legalmente tasado (art. 200), hay ciertas posibilidades que se pueden utilizar. Se pueden abonar cantidades a cuenta; además de en metálico se puede abonar parte del precio en especie (art. 75.1º); se pueden establecer ciertas estimaciones de pago, es decir, fijarse un calendario de pago en función del cuplimiento de las obligaciones.
3. Posibilidad de prorrogar el contrato. Si bien los contratos menores tienen una duración limitada a un año y no permiten su prórroga (art. 23.3º), en los demás casos se puede prever la prorroga del contrato, en cuyo caso y salvo prevención expresa en contrario, será obligatoria para el empresario (art. 23.2º).
4. En caso de prórroga, ¿se revisa el precio?. Si es pertinente habrá que actualizar o revisar el precio (art. 75.3º), siendo para ello necesario detallar (art. 77.3º) la formula (art. 79) o el sistema de revisión de precios (art. 78).
5. Cómo se va a verificar el cumplimiento del contrato. El empresario debe cumplir los términos del contrato a satisfacción de la Administración, requiriéndose por parte de la misa un acto formal y positivo (art. 205.2º). ¿Es conveniente establecer un periodo entre la entrega de un bien y su recepción (art. 268.3º)?.
6. Qué obligaciones son de esencial cumplimiento. Quién tiene la necesidad debe conocer con precisión qué obligaciones son esenciales (plazos, lugar de ejecución o entrega, modos de cumplimiento). Señalar qué obligaciones son esenciales permitirá al órgano de compras calificarlas como tales en el pliego, lo que a su vez autorizará establecer unas penalidades más severas (art. 196.4º) y, en su caso, resolver el contrato (art. 206 g)).
7. En su caso, ¿se va a autorizar la subcontratación?. Si es importante que el contrato lo ejecuten determinadas personas ofrecidas por la empresa en su oferta y no otras, no se debería autorizar la subcontratación del contrato (art. 210).
8. En su caso, ¿se exigen condiciones especiales de ejecución?. En la ejecución del contrato se pueden exigir condiciones especiales de ejecución en los aspectos medioambientales o sociales (art. 102.1º). ¿Quién propone estas condiciones?.
9. Cómo se va a liquidar el contrato. Si hay resolucion del contrato, habrá que pagar al contratista lo efectivamente realizado, y habrá menos problemas cuándo se haya regulado el sistema de determinación de precios en el contrato (art. 75.2º).
10. Cómo se va a motivar el cumplimiento de objetivos. La evaluación del rendimiento de nuestros contratistas aparece en la LCSP. Si bien en un principio restringida al ámbito de los contratos de colaboración entre el sector publico y el privado (art. 11.4º), cualquier contrato, cuando su objeto y naturaleza lo permitan, puede incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazo o de rendimiento (art. 75.4º).

Toda esta información, junto con la anteriormente facilitada, debería de servir para que el órgano de compras regulara un buen pliego de cláusulas administrativas particulares, ley entre las partes del futuro contrato de adhesión. Si se hubiera facilitado información correcta y precisa y el órgano de compras tuviera el suficiente conocimiento se debería poder colocar, en todos los casos, a la organización pública en escenarios contractuales óptimos.

Bueno, podría seguir enumerando aspectos sobre los que se necesita información para que nosotros, los que gestionamos los contratos, tengamos una buena base de trabajo y así conseguir de una forma legal, rápida y cómoda la satisfación de la necesidad existente.

Cierto es que no todos los contratos tienen la misma dificultad y requieren del manejo de tanta información, pero sí desde un principio se cumpliera lo legalmente previsto por quién lo debe hacer, nos ahorraríamos equivocos, errores, pérdidas de tiempo y dinero, y muchos malos entendidos.

¿Y saben aquellos que necesitan de un bien o un servicio todo lo que tienen que hacer?.

Pues obviamente no. No lo sé ni yo, que en teoría debería de saberlo. Si bien hay cierta información que indudablemente debe ser aportada por quién necesita de un bien o un servicio, tengo muchas dudas sobre otros aspectos. Como ya dije antes, la duración de ciertos contratos, la previsión de abonos a cuenta, el régimen de pagos, las revisiones de precios, los criterios de selección de la empresa y adjudicación de los contratos, el régimen de recepción del contrato, la admisión de la subcontratación..., son aspectos que la experiencia nos ha demostrado de díficil definición.

Para afinar todos estos flecos del proceso de compras, creo que sería necesario plantear las siguientes medidas: formación, tecnología y colaboración.

La formación de las personas que participan en cualquier proceso de trabajo es un presupuesto de su éxito o fracaso. En nuestro caso, la formación siempre es enfocada por y para un público exclusivamente jurídico. Es necesario enfocar la formación, además de para sus destinatarios naturales, para aquellos servicios no jurídicos que llevan a cabo las competencias locales, es decir, los servicios sociales, deportes, cultura, urbanismo..... y enseñarles qué información se debe recabar, cómo buscarla y dónde plasmarla.

Además de la correspondiente formación, se deberían de poner los medios tecnológicos adecuados que permitan a estos destinatarios cumplir lo establecido sin grandes esfuerzos y de una forma rápida, sencilla y cómoda.

Dado el ingente volumen de información a manejar y la dificultad para conocer la misma, se requiere de una estrecha colaboración entre todos los órganos que participan en el proceso de compras para que cada uno de ellos, en función de sus conocimientos y solvencia, fije de una forma precisa la información del proceso de compras.

¿Y dónde se recopila esta información?

Además del cargamento de información que hay que gestionar para iniciar el proceso de compras, el caprichoso legislador ha querido que cada dato se ubique en su correspondiente documento, así:

1. En la solicitud de contratación se debería incorporar toda la información necesaria para que el órgano de compras busque una solución legal y no deba estar incorporada al pliego de prescripciones técnicas.
2. En las prescripciones técnicas se describen la realización de las prestaciones y se definen sus sus calidades (art. 100); Este documento se realizará cumpliendo las previsiones del art. 101, sin que, en ningún caso, contenga declaraciones o cláusulas que deban figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, como dice el (art. 68.3º del RD 1098/2001).
3. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo (art. 99.2º), menciones pormenorizamente desarrolladas en el art. 67 del RD 1098/2001.)

A la solicitud y el pliego de prescripciones técnicas, documentos comunes a cualquier proceso de compras, se acompañarán otros documentos específicos para ciertos tipos de contratos, a saber:

1. En los contratos de obras, el proyecto de las obras (art. 105).
2. En los contratos de concesión de obra pública, el estudio de viabilidad (art. 112); el anteproyecto de explotación y construcción de la obra (art. 113) y el correspondiente proyecto de obras (art. 114).
3. En los contratos de gestión de servicio público, el régimen jurídico del servicio público (art. 116) y el anteproyecto de obra y explotación (art. 117).
4. En los contratos de colaboración público privada, la evaluación previa (art. 118) ; el programa funcional (art. 119) y el clausulado del contrato (art. 120).
5. En los contratos de servicios, anteriormente de consultoría, asistencia y servicios, ya no es preciso incorporar un informe específico justificando la insuficiencia, la inadecuación o la conveniencia de no ampliar los medios existentes (art. 202.1º RDL 2/2000).

Bueno esta entrada está siendo demasiado larga, así que a modo de resumen y recordando que una imagen vale más que mil palabras, en el inicio del proceso de compras:

Si queremos que nuestras necesidades sean satisfechas por el mercado, que nuestras convocatorias no se queden desiertas, que una vez firmados los contratos no se acuda a tantas pseudo-modificaciones, que no existan tantos errores, en fin, que el proceso de compras funcione mejor y se consigan los mejores bienes y servicios al mejor precio se debería:

1. Formar a los que necesitan un bien o un servicio para que aprendan lo qué deben hacer y cómo lo deben hacer.
2. Una vez formados, estos departamentos son los responsables de buscar posibles ofertas en el mercado, conseguir información de varias empresas y definir con precisión la información del proceso de compras.
3. Para asegurar la organización y coordinación de estas partes recurrir a la tecnología adecuada para ello.
4. Reforzar la colaboración entre todas las partes que intervienen en el proceso y, especialmente, entre los que necesitan de un bien o un servicio y los que saben cómo conseguir ese bien o servicio.