¿Cómo nos vamos a adaptar a la Ley de Contratos Públicos?

Después de la toma de contacto y de haber extraído las primeras conclusiones, es el momento de plantearnos qué vamos a hacer en el plazo de 6 meses para adaptarnos a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

¿Por dónde empezamos?. ¿Por las subastas electrónicas o los acuerdos marco? o ¿por las notificaciones electrónicas o los contratos de colaboración público - privada? o ¿por el perfil del contratante o el dialogo competitivo?.

Antes de hacer nada, es bueno pararse a pensar, determinar dónde nos hallamos, evaluar lo qué estamos haciendo mal, y lo que estamos haciendo bien y nos puede servir para las actuaciones de adaptación.

Una vez que sepamos lo que estamos haciendo y cómo lo estamos haciendo deberíamos poder desarrollar soluciones racionales, que en caso de obtener los apoyos y recursos necesarios, serían ejecutadas. Lo que luego ocurra, sólo Dios lo sabe.

¿Y cuál es nuestra situación?.

Es la de todos nosotros, pequeñas Unidades que gestionan las compras de bienes y servicios para sus organizaciones y que se tienen que enfrentar a la adaptación a la LCSP, ley que ha implantado muchos cambios considerables, pudiendo, sin ánimo de ser exhaustivos, decirse que:

1. Cambia la estructura de la Ley, pasando de dos a cinco libros que se organizan según las fases en que se desarrolla el proceso de compras.
2. Se busca la eficacia en las compras (selección de la oferta económicamente más ventajosa), lo que precisa de la libre competencia, asegurándose así, una eficiente utilización de los fondos públicos (art. 1.1º).
3. Desaparecen los contratos de consultoría y asistencia que quedan integrados dentro de la figura del contrato de servicios (art. 10).
4. Aparecen los contratos de colaboración público - privada para actuaciones complejas y de difícil implantación y financiación (art. 11) que pueden llegar a tener una duración de 20 años (art. 290).
5. El que necesite un bien o un servicio deberá acreditar la necesidad que pretende cubrirse mediante el contrato, la idoneidad de su objeto y su contenido determinado con precisión, dejando constancia documental de todo ello en el expediente (art. 22).
6. Cuando se haya licitado un contrato incluyendo los periodos de prórroga, la prorroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (art. 23.2º).
7. Aparece el nuevo recurso especial en materia de contratación (art. 37).
8. Aparece la figura del responsable del contrato (art. 41) que puede ser tanto de la organización como ajeno a la misma y que tiene la finalidad de asegurar la correcta realización de la prestación.
9. El perfil de contratante como nuevo y obligado canal de comunicación, en el cual entre otras muchas informaciones se incluirá la adjudicación provisional de los contratos (art. 42).
10. Nuevas medidas para acreditar la solvencia o aptitud de las empresas, su habilitación para determinados servicios y su capacidad (art. 43 y ss.).
11. Registros de Licitadores del Estado y de las CCAA (art. 72).
12. Nueva regulación del precio de los contratos, que ahora se hará constar con el IVA como partida independiente (art. 75.1º). Junto con la tradicional cláusula de revisión de precios (art. 75.3º) aparece la cláusula de variación de precios para premiar el buen rendimiento o sancionar los incumplimientos (art. 75.4º). También aparecen los precios provisionales (art. 75.5º).
13. Reglas para calcular el valor estimado del contrato, valor a todos los efectos previstos en la LCSP, y que no incluirá el IVA. (art. 76).
14. Nueva regulación de la revisión de precios con referencia expresa al IPC como sistema de revisión, si bien limitado al 85% de variación experimentada por la aplicación del índice (art.78).
15. La garantía definitiva que deberá constituir el adjudicatario provisional, salvo previsión en contra en el pliego, será del 5% pudiendo prestarse también en forma de retención del precio (art. 83 y 84).
16. La garantía provisional es siempre potestativa y no podrá ser superior al 3% (art. 91).
17. Junto a los tradicionales procedimientos de contratación aparece el diálogo competitivo (art. 122.2º).
18. Las cuantías de los contratos menores se incrementan a 50.000 euros (obras) y 18.000 euros (suministros y servicios) (art. 122.3º), cuantía IVA excluido (art. 76.1º).
19. Los órganos de contratación deben dar un trato igualitario y no discriminatorio a los candidatos y ajustar su actuación al principio de transparencia (art. 123).
20. Se potencia el uso de los anuncios previos de las licitaciones autorizando la reducción de plazos de los ulteriores plazos de los procedimientos (art. 125.4ª).
21. Los anuncios de licitación se publicarán obligatoriamente en el perfil de contratante. La publicación de los anuncios de licitación de los procedimientos negociados con publicidad en este canal sustituirá a la realizada en el Boletín.
22. Aparecen las subastas electrónicas (art. 132).
23. Ya no hay subastas y concursos, ahora se adjudica el contrato en función de un solo criterio, el precio más bajo, o de varios (calidad, coste utilización, características medioambientales o sociales....). Hay que dar preponderancia a los criterios que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las formulas establecidas en el pliego. Cuando los criterios no cuantificables supongan el 51% o más de la valoración de las ofertas se deberá de constituir un Comité de Expertos para su valoración. (art. 134).
24. El órgano de contratación no puede declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta admisible según los criterios del pliego (art. 135.1º).
25. Los contratos se adjudican provisionalmente quedando congelada o paralizada la adjudicación hasta que transcurren 15 días hábiles desde su publicación en el Boletín o en el perfil de contratante (art. 135). Cuando se elevan a definitiva la adjudicación es cuando se nace el contrato.
26. Los plazos para adjudicar se han reducido de 20 días a 15 (en "subastas") y de 3 meses a 2 (en "concursos"). (art. 145).
27. El procedimiento negociado está autorizado hasta 1.000.000,00 (obras) y 100.000,00 (servicios y suministros) (arts. 154 y ss.). Hasta los 200.000,00 euros (obras) y los 60.000,00 euros (servicios y suministros) no es necesario dar publicidad. Cuando superen dichos importes, la publicidad se puede hacer en el perfil de contratante sustituyendo este trámite a la publicación en el Boletín oficial (art. 161.2º en relación con el art. 126.4º).
28. El plazo para formalizar el contrato se ha reducido de 30 días a 10 días hábiles a contar desde el siguiente a la recepción de la notificación de la adjudicación definitiva del contrato (art. 140.1º).
29. Los procedimientos negociados que se justifiquen en la urgencia requerirán informes de la Secretaría y de la Intervención. (DA. 2ª 9º).
30. Los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición, las centrales de compras (con expresa mención al papel de las Diputaciones Provinciales), aparecen como técnicas de racionalización de los contratos (arts. 178 y ss.).
31. Nueva regulación de las penalidades por ejecución defectuosa y demora, pudiendo hacerse efectivas mediante deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista (art. 196).
32. En lo que respecta al pago de las facturas cuando la fecha de recibo de la factura se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o prestación de servicios, el plazo de sesenta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación (art. 200.4º).
33. Nueva regulación de la subcontratación (art. 210).
34. En los contratos de obra se permite una variación de hasta el 10% del precio del primitivo contrato sin necesidad de previa aprobación (art. 217.3º).
35. En los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevará aparejada la cesión de éste a la Administración contratante (art. 277.2º).
36. La duración de los contratos de servicios se ve aumentada hasta los 6 años (art. 279.1º).
37. La mesa de contratación es el órgano de asistencia en la contratación. Este órgano es obligatorio, salvo en los procedimientos negociados sin publicidad, en los que su constitución es potestativa (art. 295). En la Administración Local la presidencia de este órgano se puede delegar en un funcionario. (DA 2ª 10ª).
38. Se creará la Plataforma de Contratación del Estado (art. 309) y se pondrá a disposición de todos los órganos de contratación del Sector Público, una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de Internet de las convocatorias de las licitaciones y de los resultados.
39. Le corresponde al Presidente de la Entidad las competencias como órgano de contratación cuando su importe no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de los 6 millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado ni la cuantía señalada (DA 2ª 1º).
40. También le corresponden los contratos patrimoniales cuando su valor no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de los 3 millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado ni la cuantía señalada (DA 2ª 1º).
41. En los municipios de menos de 5.000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas mediante las Centrales de Compra de las Diputaciones Provinciales. También se puede encomendar a las Diputaciones la gestión en materia de contratación.
42. Salvo que los días sean expresamente mencionados como hábiles, se entenderán que son naturales (DA. 15ª).
43. Las comunicaciones e intercambios de información podrán hacerse de acuerdo con lo que establezca el órgano de contratación. Las solicitudes de participación se pueden hacer por teléfono (DA. 18ª).
44. Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autentificados mediante firma electrónica reconocida (DA 19ª f).
45. Desaparece el arrendamiento como forma local de gestión indirecta de un servicio público (art. 253) y para que una sociedad mercantil local gestione directamente un servicio no es necesario que la misma tenga la integridad del capital (DF. 1ª).
46. Se consideran desestimadas por silencio administrativo las solicitudes formuladas que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo (DF 8ª).

46 cambios encontrados después de unas rápidas y ligeras lecturas de la LCSP, que con el transcurso de los días aumentarán y su interpretación se complicarán hasta que los expertos nos los aclaren.

Además del número y la complejidad de los cambios que plantea la LCSP hay que tener presente que:

1. El plazo es muy escaso y además viene un puente, Navidad, el inicio de año con el típico aluvión de solicitudes de bienes y servicios, el mes de Enero que con los últimos moscosos...
2. Los cambios jurídicos podrán ser, más o menos, transpuestos a nuestros expedientes y con el paso de tiempo, cuando los verdaderos expertos nos vayan iluminando, ser pulidos y afinados eliminando sus incorrecciones.
3. En cuanto a los cambios que pasan por la implantación de las nuevas tecnologías, comienza el calvario.

En el horizonte se empiezan a dibujar unos negros y amenazadores nubarrones. La adjudicación provisional puede suponer más de 20 días de retraso en un proceso que de por sí es bastante largo (en la última evaluación del plazo de un proceso de compras de un bien de más de 12.000,00 saltábamos los 2 meses); el incremento de medidas legales destinadas a materializar la eficacia y la transparencia en las compras se traduce en más trámites, documentos, firmas y perdidas de tiempo; y la mayor parte de las soluciones propuestas por la LCSP para racionalizar la gestión de las compras pasan por la implantación de nuevas tecnología, terreno aspero y pantanoso dónde el Sector Público encuentra muchas dificultades para moverse.

En este escenario, ¿qué tenemos para hacer frente a la adaptación de la LCSP?.

En el año 2005 la Unidad hizo una autoevaluación de la gestión con CAF. Esta autoevaluación fue la base de un profundo análisis de los problemas en su gestión y la planificación de una serie de actuaciones de mejora. Si bien el Plan de Mejora no fue apoyado y no se aprobó, los datos de la autoevaluación realizada mantienen intacta su vigencia, pudiendo reseñarse, en relación con la gestión de compras, y sin ánimo de ser exhaustivo que:

La mayor parte de los expedientes de contratación tramitados corresponden a lo que, según la actual terminología, son suministros y servicios.

También se tramitan contratos de gestión de servicio público, privados y de obras, si bien, en un reducido número. Los primeros y segundos por su naturaleza, y en cuanto a las obras son tramitadas por otra Unidad.

En cuanto a la forma de adjudicar los contratos, los expedientes son tramitados en más de un 80% por el procedimiento de contrato menor. Los restantes expedientes son tramitados por procedimientos abiertos y negociados sin publicidad.

En cuanto a los medios de que dispone la Unidad para su gestión tenemos personas, conocimiento y tecnología.

En cuanto a su personal son cuatro las personas que hay en la Unidad, si bien una de ellas se ocupa del Patrimonio. Se puede decir que el personal está formado, participa en la gestión de la Unidad, tiene "cierta motivación" y asume responsabilidades.

Respecto a los conocimientos, se puede decir que el personal posee ciertos conocimientos de carácter jurídico-administrativos. Además el personal ha adquirido conocimientos técnicos de gestión (en herramientas de gestión de calidad y de gestión de procesos). Estos conocimientos técnicos han servido para identificar y diseñar procesos e implantarlos en el gestor de expedientes.

Respecto a la tecnología, se puede reseñar que:

1. Los procesos más demandados, contratos de servicios y de suministros, fueron identificados y diseñados asegurando el cumplimiento formal de la legalidad.
2. Desde el año 2002 se gestionan los procesos más demandados (servicios y suministros) con un gestor genérico de expedientes adquirido a una empresa. Esta solución ha permitido crear una pequeña red interna de contratación que enlaza órganos de gestión (Contratación e Intervención), el órgano de asesoramiento (Mesa de Contratación) y los órganos de decisión (Presidente para contratos menores y Junta de Personal para el resto de procedimientos).
3. El resto de procesos están aún por identificar y diseñar y son gestionados mediante las soluciones normales de Microsoft Office.
4. Además del Boletín, como medio informal de comunicación se utiliza la pág. web, en el que de una forma rudimentaria se "cuelga" información y PDFs de los documentos de los expedientes.

Estas son las cartas con las que tenemos que jugar, nos gustaría tener algún As o algún comodín, pero es lo que hay y además, podríamos estar peor.

Con lo que tenemos y somos es con lo que tenemos que jugar, lógicamente intervendrán otros partes (Secretaría, Intervención, Informática, y demás personal de la Corporación porque todo esto nos afecta a todos). De la organización y coordinación de todas las partes y de los apoyos y recursos que se destinen dependerán los resultados que se obtengan.

En función de lo que se avecina y de lo que tenemos y lo que nos falta, lo que se va a plantear hacer es:

1. Actuar en nuestro mayor volumen de trabajo, los servicios y suministros.
2. Adaptar jurídicamente el proceso y todos los documentos en que se plama.
3. No disponiendo para los contratos de suministros y de servicios de pliegos tipo, se elaborarán pliegos modelo (como ahora dice el art. 99.4º).
4. Adaptar nuestra pagina web a lo previsto en la LCSP para el perfil de contratante.
5. Rediseñar los procesos de suministros y servicios, para los contratos menores y los procedimientos abiertos y negociados sin publicidad.
6. Implantar los procesos mejorados en el gestor de expedientes.

Ahora es el momento de presentar estas conclusiones y llegar acuerdos previos. Antes de continuar es necesario que la Secretaría, la Intervención, el responsable de Informática y en caso de orginarse gasto, el correspondiente político den su visto bueno para continuar los trabajos.

Respecto a los aspectos jurídicos es el momento de tomar decisiones:

1. El número de contratos menores se incrementará al haberse aumentado su cuantía, ¿seguimos tramitando contratos como hasta ahora o aplicamos literalmente lo previsto en la LCSP?.

2. Qué criterios se van fijar en la redacción de los pliegos modelo.

3. Requerimientos, si los hubiere, de alguna parte en el rediseño de los procesos.

Respecto a la tecnología también es el momento de plantear y tomar decisiones:

1. La implantación del perfil de contratante, ¿es una medida viable o sería mejor pensar en notificaciones electrónicas o en las subastas electrónicas?. En todo caso, ¿qué voluntad hay?, ¿hay apoyo y recursos?.
2. Si la implantación prioritaria del perfil es una medida correcta, hay que tener presente que el perfil será una parte de nuestra sede electrónica.
3. A su vez, la sede electrónica es aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administratción corresponde a una Administración Pública. El establecimiento de una sede electrónica conlleva la responsabilidad del titular respecto de la integridad, veracidad y actualización de la información (art. 10.1º Ley 11/2007) . El perfil de contratante, dentro de la sede electrónica, deberá contar con un sistema que acredite de forma fehaciente lo que se publica. (art. 42.3º).
4. Actualmente, nuestra sede electrónica (extranet) es una parte de una compleja arquitectura tecnológica (SOA) recientemente adquirida y, en la actualidad, fuera de servicio.
5. Esta arquitectura tecnológica también incluye una intranet, un gestor de contenidos, un archivo eletrónico y un gestor de expediente o motor del sistema. La pieza clave de la arquitectura es este motor o workflow software para la gestión documental.
6. Si se cambiará al nuevo gestor de expedientes, tal vez sería más facil cónectar con el portal e introducir en lo sucesivo otras medidas como las notificacions electrónicas, pero, por otro lado, no se sabe nada del mismo, y más vale malo conocido que ... Además, nuestro gestor de expedientes nos ha permitido crear de forma independiente una pequeña red interna de contratación que funciona bien, es potente y da pocos problemas.
7. Si no cambiamos de gestor de expedientes, ¿qué problemas pueden surgir?.

Sobre todos estos aspectos, que afectan a toda la organización y no sólo al ámbito de los contratos, habría que llegar de una forma racional a acuerdos, porque como bien dice la OCDE en la pág. 7 de su informe La administración electrónica: un imperativo, "las decisiones que se tomen hoy determinarán nuestra capacidad futura."

Particularmente, creo algo falla como premisa, que es delegar todos estos aspectos dentro de los departamentos de Informática. Ellos responderán del hardware y del software y de su correcto funcionamiento. Pero la implantación y la utilización de las tecnologías por el personal de la organización no es de su responsabilidad, salvo que así la tengan atribuida, siendo necesario organizar y coordinar los trabajos necesarios para ello.

Hay que asumir y gestionar el cambio que va suponer pasar de nuestra tradicional cultura basada en técnicas burocráticas formalistas (Preámbulo Ley 30/1992) de gestión, a lo que ya se denomina cultura electrónica (Preámbulo de la Ley 11/2007).

Entre tanto, las actuaciones propuestas pueden suponer una oportunidad para:

1. Adaptar nuestros procesos de trabajo a lo legalmente establecido por la LCSP.
2. Simplificar el expediente, mediante la redacción de los pliegos modelos. La actual LCSP establece en su art.99.3º y 6º que la aprobación de pliegos modelos permite suprimir el informe jurídico de la Secretaría y de la Intervención (DA 2ª 7ª) de cada pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre que el pliego modelo hubiera sido informado y la licitación se ajuste a dicho modelo. (Informes JCCA 46/01 y 8/01).
3. La redacción de pliegos modelos nos permitirá (si están bien hechos) situar a la organización en un situaciones contractuales óptimas y compartir ese conocimiento con los Ayuntamientos de la provincia.
4. Incrementar la publicidad y la concurrencia a las licitaciones mediante su publicidad en el perfil de contratante, y por lo tanto, la posibilidad de conseguir los mejores bienes y servicios al mejor precio posible. Como establece el art. 126.4ª el perfil es canal obligatorio de publicidad de las licitaciones.
5. Ahorrarnos entorno a veinte días en la tramitación del proceso. La utilización del perfil nos evitará acudir al largo proceso de inserción de anuncios en los Boletines.
6. Ahorrar costes en la licitación. Utilizar el perfil supone reducir o suprimir los gastos que supone la publicación en el Boletín y todos los derivados de facilitar documentación escrita a los licitadores, pudiendo estos descargarse, a su costa, toda la información y documentos necesarios.
7. Organizar y coordinar a todas la partes del proceso y optimizar los recursos.
8. La gestión electrónica de estos expedientes nos permitirá gestionar toda la información asociada al proceso y facilitar información segura, precisa y fiable de manera inmediata.
9. La gestión electrónica de los expedientes nos permitirá, en su día, implantar otras soluciones como las notificaciones, los certificados o las facturas electrónicas.

Los contratos de colaboración pública-privada, los dialogos competeivos, los acuerdos marco, las certificaciones, notificaciones y facturas electrónicas, los sistemas dinámicos de adquisición, las subastas electrónicas y otras medidas previstas, cuya implantación conllevaría ventajas para todos, tendrán que esperar.